HABEAS CORPUS 223.787 SÃO PAULO
RELATOR : MIN. EDSON FACHIN
PACTE.(S) : MATEUS NASCIMENTO DA SILVA
IMPTE.(S) : LUCAS HERNANDES LOPES E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática,
proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu
liminarmente o HC 792.273/SP (eDOC.09).
Busca-se, em síntese, modificação do regime prisional fixado e a
negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, ambas calcadas unicamente na hediondez do delito.
É o relatório. Decido.
- Cabimento do habeas corpus:
1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão
de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de
Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição
da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência
originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na
hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue
nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
“É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no
artigo 5o, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo,
não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que
restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o
ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior.
Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por
membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte
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competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.
Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII
do artigo 5o da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o
descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da
Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia
entre normas constitucionais.
Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII,
do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator
negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como
porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a
competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se
coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea
“i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado.
Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC
114557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
12/08/2014, grifei).
Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas
corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de
liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a
partir da leitura da Súmula 691/STF:
“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de
habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas
corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
1.2. Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo artigo
93, XI, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o
ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da
motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com
juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de
arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência
presumido.
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Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus
constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se
justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde
logo, manifesto constrangimento ilegal.
Ou seja, no contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de
urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser
motivado de acordo com essa condição.
Sendo assim, o ônus argumentativo para afastar o pleito liminar é
extremamente reduzido. Calha reiterar que, em tais hipóteses, não há
pronunciamento de mérito da autoridade apontada como coatora, de
modo que se mostra recomendável aguardar a manifestação conclusiva
do Juízo natural.
- Possibilidade de concessão da ordem de ofício:
Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem
admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício.
Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em
casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a
necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante
constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar
pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação
que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel.
Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).
Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da
Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de
produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido,
não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo
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reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior,
que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta
de elementos externos.
Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao
permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em
habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são
submetidos à apreciação:
“Art. 654. (…)
(…)
§ 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de
ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo
verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação
ilegal.”
De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha
como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação
ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra
em desconformidade com as regras de competência delineadas na
Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da
expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da
competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade
precípua da impetração.
- Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no
caso concreto:
No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de
pronto.
3.1.A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no
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artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a
reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59, CP:
“Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime
fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto,
ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(…)
§ 2o – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas
em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os
seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime
mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a
cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a
4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o
princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a
4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .
§ 3o – A determinação do regime inicial de cumprimento
da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art.
59 deste Código.“
Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera
gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a
imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente
pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de
pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação
idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do
Código Penal:
“Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”
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“Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais
severo do que a pena aplicada permitir exige motivação
idônea.”
No caso concreto, constato que a sentença não descreve razões
adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o
sugerido pela Lei Penal, tampouco para manter a prisão preventiva:
“Passo, pois à dosimetria da pena. Analisadas as diretrizes
traçadas pelo artigo 59, do Código Penal, e 42, da Lei no
11.343/2006, a diversidade das drogas (cocaína e crack)
recomenda a exasperação da pena-base.
Assim, fixo a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal,
isto é, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria da pena, ausentes
circunstâncias atenuantes ou agravantes, de modo que
mantenho a pena já fixada.
Na terceira fase incide a causa de diminuição prevista no
art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, porquanto o acusado é primário e
não há provas robustas de que se dedique a atividades
criminosas ou integre organização criminosa, anotando-se que
um processo criminal em andamento não tem o condão de
afastar a aplicação da causa em questão.
Dessa forma, observados os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, as circunstâncias em que o delito foi
praticado, levando-se em conta a primariedade do réu, diminuo
a reprimenda em 1/6, atingindo 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses
e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco)
dias-multa.
Fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da
pena, eis que o tráfico de entorpecentes se trata de ilícito
penal equiparado aos crimes hediondos. Por identidade de
razões, incabível a substituição de pena privativa de liberdade
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por restritiva de direitos por incompatibilidade lógica.
Diante do exposto, julgo PROCEDENTE o pedido
deduzido por meio da presente ação penal para CONDENAR
MATEUS NASCIMENTO DA SILVA, qualificado nos autos,
como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06, à pena de
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e
pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa,
cujo valor unitário fixo no mínimo legal, ante a ausência de
provas de que o acusado possui boas condições financeiras.
A pena deverá ser cumprida inicialmente em regime
fechado. Expeça-se mandado de prisão e recomende-se o réu na
prisão em que se encontra.
O réu não poderá recorrer em liberdade e deverá
permanecer recolhido na prisão em que se encontra, porquanto
persistem os motivos que deram ensejo à sua prisão cautelar.
Ademais, tal medida também se mostra recomendável, à vista
da gravidade do delito praticado. Por fim, o réu permaneceu
preso durante todo o processo, persistindo os motivos de sua
custódia cautelar.”
Com efeito, ao contrário do apontado na sentença, há muito é
sedimentada a jurisprudência desta Corte quanto à inconstitucionalidade
de fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e
equiparados:
“(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice
constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com a redação dada
pela Lei no 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime
previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“.
Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex
nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
início do cumprimento de pena decorrente da condenação por
crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a): Min.
DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).
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Não bastasse, recentemente o tema foi consolidado em sede de
repercussão geral, restando estabelecida a seguinte tese:
“Tema 972 – É inconstitucional a fixação ex lege, com base no
art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o
julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no
artigo 33 do Código Penal.” (ARE 1052700 RG, Relator(a): Min.
EDSON FACHIN, julgado em 02.11.2017)
Por fim, tendo em vista que restou aplicada a causa de diminuição
de pena no caso concreto, em verdade, nem mesmo há como afirmar a
hediondez do crime, consoante já decidiu esta Suprema Corte no HC
118533, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, julgado pelo Tribunal Pleno:
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art.
33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a
hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do
art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao
delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos
mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são
relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não
reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes
privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.”
(HC 118533, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno,
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julgado em 23/06/2016).
Quanto ao ponto, enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade
única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um
universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique
pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória,
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de
exibir o timbre da personalização.” (HC 110844, Relator(a): Min. AYRES
BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei).
É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento
de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o
regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios
constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de
fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando
a singularidade do caso concreto” (HC 133617, Relator(a): Min. GILMAR
MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
Nessa ótica, no que toca ao regime estabelecido, evidenciada a
existência de constrangimento ilegal, pois, à vista da reprimenda fixada
em 04 (quatro) anos e 10 (meses) de reclusão e da fundamentação acima
transcrita, o paciente, ao que tudo indica, faz jus ao regime inicialmente
semiaberto para cumprimento de pena.
Nada obstante, consta dos autos a notícia de que pende recurso de
apelação, que pode repercutir na pena imposta, bem como no regime
inicial de cumprimento de pena e por isso não se afigura apropriada a
reforma, ipso facto, do regime prisional estabelecido. Efetivamente, a meu
ver, tal proceder importaria em indevida supressão de instância,
porquanto não se pode descartar, em tese, a possibilidade de que o Juízo
ad quem, à luz do efeito devolutivo do recurso interposto, modifique a
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pena aplicada, valendo-se, para tanto, de motivação idônea, ou mesmo o
arrefeça, estabelecendo regime prisional mais benéfico.
Isto posto, conquanto se reconheça, no momento processual atual, a
existência de fundamentação que conflita com a jurisprudência desta
Corte, a ausência de exaurimento das instâncias ordinárias inviabiliza a
alteração imediata do regime prisional, a priori imposto.
3.3. Por outro lado, embora deva-se resguardar a alteração do
regime prisional às instâncias ordinárias, o mesmo não se pode dizer
quanto à manutenção da prisão preventiva imposta ao paciente, e neste
tocante, entendo que razão assiste ao impetrante.
Efetivamente, a manutenção da prisão preventiva no caso concreto
configura ilegalidade aferível de plano, na medida em que, consoante
entendimento perfilhado pela 2a Turma desta Corte, não há como
conciliar a manutenção da prisão preventiva, se evidenciado, no caso
concreto, a adequação da imposição de regime penal menos gravoso que
o fechado:
“PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL
SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.
INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA
TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I – Nos termos da
jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão
provisória é incompatível com a fixação de regime de início
de cumprimento de pena menos severo que o fechado.
Precedentes. II Ordem concedida para revogar a prisão
preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem
prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais
medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo
Penal, caso entenda necessário.” (HC 138122, Relator(a): Min.
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RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
09.05.2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 19-05-
2017 PUBLIC 22-05-2017,grifei)
“A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no
processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção
de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena.
Precedentes. 4. O aspecto cautelar próprio da segregação
provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente,
não admite qualquer modulação para adequar-se a regime
inicial mais brando (semiaberto) definido nesta impetração. 5. A
realidade do sistema carcerário brasileiro impõe aos egressos
a regime mais brando (semiaberto e aberto) o cumprimento da
pena de modo diverso, inclusive com liberdade monitorada,
diante da impossibilidade de colocação do sentenciado em
regime mais gravoso (RE 641.320/RS, Pleno, Rel. Min. Gilmar
Mendes). Essa restrição parcial da liberdade ao cautelarmente
segregado não se coaduna com a prisão preventiva e pode ser
validamente alcançada com a imposição de medidas
cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319). 6. Ordem
concedida para fixar ao paciente o regime inicial semiaberto e,
em consequência, revogar a prisão preventiva fixada.” (HC
136397, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma,
julgado em 13.12.2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028
DIVULG 10-02-2017 PUBLIC 13-02-2017, grifei)
Destarte , ao tempo em que reconheço que a modificação do regime
prisional é matéria que deve ser submetida ao crivo das instâncias
ordinárias, verifico a existência de ilegalidade a recomendar a concessão
da ordem, por manifesta incompatibilidade entre o instituto da prisão
preventiva e o regime que, neste momento , avista-se como o de
escorreita aplicação (semiaberto).
Elucido que, quanto à revogação da prisão preventiva, não cabe
conjecturar a possibilidade de reforma da decisão proferida pelo Juízo
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singular, à semelhança do raciocínio empreendido quando se analisou a
alteração do regime prisional, tendo em vista que, nesta, a violação da
liberdade ambulatorial é meramente reflexa, e, naquela, há violação
direta e imediata ao direito de ir e vir do paciente.
Nessa medida, evidenciada ilegalidade de tal envergadura, eventual
não exaurimento da matéria pelas instâncias ordinárias sucumbe a
interesse maior, que é o de resguardar o direito fundamental, previsto no
art. 5o, LXVIII, da CF, e autoriza a concessão da ordem, de pronto.
- Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da
impetração mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar
que: a) o paciente aguarde em liberdade, até o julgamento da apelação,
salvo se preso por outro motivo, e b) o TJSP abstenha-se de utilizar, no
julgamento de apelação submetida a seu crivo, a fundamentação ora
reputada como ilegal (menção à hediondez do delito no
estabelecimento do regime prisional).
Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive
com utilização de fax, se necessário), ao Juiz da causa, a quem incumbirá
o implemento desta decisão (revogação da custódia cautelar).
Comunique-se também ao TJSP, encaminhando-se cópia integral
desta decisão, para que observe a ordem concedida no presente writ, em
ulterior julgamento de apelação pendente de análise naquele Tribunal.
Publique-se. Intime-se.
Brasília, 6 de fevereiro de 2023.
Ministro EDSON FACHIN
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Relator
Documento assinado digitalmente