01/03/2023

Superior Tribunal de Justiça reconhece a inviolabilidade de domicílio quando autorizado pelo morador.

BNP Advogados

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RE nos EDcl no HABEAS CORPUS No 598051 – SP (2020/0176244-9)
RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO : RODRIGO DE OLIVEIRA FERNANDES
ADVOGADOS : FERNANDA CORRÊA DA COSTA BENJAMIM – SP265935
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL
PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. AUTORIZAÇÃO
DO MORADOR. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA
COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. RECURSO ADMITIDO.
DECISÃO

Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea “a”, da
Constituição Federal, contra acórdão deste Superior Tribunal de Justiça, assim
ementado (e-STJ fls. 103/109):

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO
DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL.
EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS.
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO
DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA
(FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO
MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS
ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE
DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE
DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA
DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS.
TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE
ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO.
ORDEM CONCEDIDA.

O art. 5o, XI, da Constituição Federal consagrou o
direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao
dispor que “a casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinação judicial”.

Edição no 0 – Brasília, Publicação: quarta-feira, 04 de agosto de 2021
Documento eletrônico VDA29626521 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): MINISTRO Vice-Presidente do STJ Assinado em: 03/08/2021 16:47:09
Publicação no DJe/STJ no 3204 de 04/08/2021. Código de Controle do Documento: 8eb85efa-4784-4155-a217-cb2ea4b79a86

1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das
expressões do direito à intimidade do indivíduo, o
qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar,
espera ter o seu espaço íntimo preservado contra
devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas
sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade
da ressalva a tal franquia constitucional exige.
1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a
sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em
diversos catálogos constitucionais de direitos e
garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a
exortação de Conde Chatham, ao dizer que: “O
homem mais pobre pode em sua cabana desafiar
todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado
pode tremer, o vento pode soprar por ele, a
tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o
Rei da Inglaterra não pode entrar!” (“The poorest man
may in his cottage bid defiance to all the forces of the
Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind
may blow through it, the storm may enter, the rain
may enter, but the King of England cannot enter!”
William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in
Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in
the Time of George III First Series (1845) v. 1).

O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de
inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores,
depende, para sua validade e regularidade, da
existência de fundadas razões (justa causa) que
sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito
fundamental em questão. É dizer, apenas quando o
contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão
acerca da ocorrência de crime no interior da
residência – cuja urgência em sua cessação
demande ação imediata – é que se mostra possível
sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
2.1. Somente o flagrante delito que traduza
verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio
alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L.
11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8o),
que autorizam o retardamento da atuação policial na
investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes,
a denotar que nem sempre o caráter permanente do
crime impõe sua interrupção imediata a fim de
proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo
diante de situação de flagrância delitiva, a maior
segurança e a melhor instrumentalização da
investigação – e, no que interessa a este caso, a
proteção do direito à inviolabilidade do domicílio –
justificam o retardo da cessação da prática delitiva.
2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar,
mediante mandado, é o caminho mais acertado a
tomar, de sorte a se evitarem situações que possam,
a depender das circunstâncias, comprometer a
licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível
responsabilização administrativa, civil e penal do
agente da segurança pública autor da ilegalidade,

além, é claro, da anulação – amiúde irreversível – de
todo o processo, em prejuízo da sociedade.

O Supremo Tribunal Federal definiu, em
repercussão geral (Tema 280), a tese de que: “A
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial
só é lícita, mesmo em período noturno, quando
amparada em fundadas razões, devidamente
justificadas a posteriori” (RE n. 603.616/RO, Rel.
Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em
conclusão a seu voto, o relator salientou que a
interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa
evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para
os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva
quanto para os policiais, que deixariam de assumir o
risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de
abuso de autoridade, principalmente quando a
diligência não tiver alcançado o resultado esperado.
As circunstâncias que antecederem a violação do
domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e
objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal
diligência e a eventual prisão em flagrante do
suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de
simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera
atitude “suspeita”, ou na fuga do indivíduo em direção
a sua casa diante de uma ronda ostensiva,
comportamento que pode ser atribuído a vários
motivos, não, necessariamente, o de estar o
abordado portando ou comercializando substância
entorpecente.
Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam
eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais,
por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por
segmentos das camadas sociais mais precárias
economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua
cidadania, também precisa sentir-se segura e ver
preservados seus mínimos direitos e garantias
constitucionais, em especial o de não ter a residência
invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da
noite, por agentes do Estado, sem as cautelas
devidas e sob a única justificativa, não amparada em
elementos concretos de convicção, de que o local
supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico
de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se
homiziou.
5.1. Em um país marcado por alta desigualdade
social e racial, o policiamento ostensivo tende a se
concentrar em grupos marginalizados e considerados
potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim
definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da
pele, gênero, classe social, local da residência,
vestimentas etc.
5.2. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas
e de elementos seguros a legitimar a ação dos
agentes públicos – diante da discricionariedade
policial na identificação de suspeitos de práticas
criminosas – pode fragilizar e tornar írrito o direito à

intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual
protege não apenas o suspeito, mas todos os
moradores do local.
5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em
cercear a necessária ação das forças de segurança
pública no combate ao tráfico de entorpecentes,
muito menos em transformar o domicílio em
salvaguarda de criminosos ou em espaço de
criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só
justifica o ingresso policial no domicílio alheio a
situação de ocorrência de um crime cuja urgência na
sua cessação desautorize o aguardo do momento
adequado para, mediante mandado judicial – meio
ordinário e seguro para o afastamento do direito à
inviolabilidade da morada – legitimar a entrada em
residência ou local de abrigo.

Já no que toca ao consentimento do morador para
o ingresso em sua residência – uma das hipóteses
autorizadas pela Constituição da República para o
afastamento da inviolabilidade do domicílio – outros
países trilharam caminho judicial mais assertivo,
ainda que, como aqui, não haja normatização
detalhada nas respectivas Constituições e leis,
geralmente limitadas a anunciar o direito à
inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis
autorizações para o ingresso alheio.
6.1. Nos Estados Unidos, por exemplo, a par da
necessidade do exame da causa provável para a
entrada de policiais em domicílio de suspeitos de
crimes, não pode haver dúvidas sobre a
voluntariedade da autorização do morador (in dubio
libertas). O consentimento “deve ser inequívoco,
específico e conscientemente dado, não contaminado
por qualquer truculência ou coerção (“consent, to be
valid, ‘must be unequivocal, specific and intelligently
given, uncontaminated by any duress or coercion’”).
(United States v McCaleb, 552 F2d 717, 721 (6th Cir
1977), citando Simmons v Bomar, 349 F2d 365, 366
(6th Cir 1965). Além disso, ao Estado cabe o ônus de
provar que o consentimento foi, de fato, livre e
voluntariamente dado, isento de qualquer forma,
direta ou indireta, de coação, o que é aferível pelo
teste da totalidade das circunstâncias (totality of
circumstances).
6.2. No direito espanhol, por sua vez, o Tribunal
Supremo destaca, entre outros, os seguintes
requisitos para o consentimento do morador:
a) deve ser prestado por pessoa capaz, maior de
idade e no exercício de seus direitos; b) deve ser
consciente e livre; c) deve ser documentado;
d) deve ser expresso, não servindo o silêncio como
consentimento tácito.
6.3. Outrossim, a documentação comprobatória do
assentimento do morador é exigida, na França, de
modo expresso e mediante declaração escrita à mão
do morador, conforme norma positivada no art. 76 do

Código de Processo Penal; nos EUA, também é usual
a necessidade de assinatura de um formulário pela
pessoa que consentiu com o ingresso em seu
domicílio (North Carolina v. Butler (1979) 441 U.S.
369, 373;
People v. Ramirez (1997) 59 Cal.App.4th 1548, 1558;
U.S. v. Castillo (9a Cir. 1989) 866 F.2d 1071, 1082),
declaração que, todavia, será desconsiderada se as
circunstâncias indicarem ter sido obtida de forma
coercitiva ou houver dúvidas sobre a voluntariedade
do consentimento (Haley v. Ohio (1947) 332 U.S.
596, 601; People v. Andersen (1980) 101 Cal.App.3d
563, 579.
6.4. Se para simplesmente algemar uma pessoa, já
presa – ostentando, portanto, alguma
verossimilhança do fato delituoso que deu origem a
sua detenção –, exige-se a indicação, por escrito, da
justificativa para o uso de tal medida acautelatória,
seria então, no tocante ao ingresso domiciliar,
“necessário que nós estabeleçamos, desde logo,
como fizemos na Súmula 11, alguma formalidade
para que essa razão excepcional seja justificada por
escrito, sob pena das sanções cabíveis” (voto do Min.
Ricardo Lewandowski, no RE n. 603.616/TO).
6.5. Tal providência, aliás, já é determinada pelo art.
245, § 7o, do Código de Processo Penal –
analogicamente aplicável para busca e apreensão
também sem mandado judicial – ao dispor que,
“[f]inda a diligência, os executores lavrarão auto
circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas
presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o”.

São frequentes e notórias as notícias de abusos
cometidos em operações e diligências policiais, quer
em abordagens individuais, quer em intervenções
realizadas em comunidades dos grandes centros
urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e
desconexão com a realidade conferir, em tais
situações, valor absoluto ao depoimento daqueles
que são, precisamente, os apontados responsáveis
pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por
suas práticas autoritárias – não apenas históricas,
mas atuais –, a aceitação desse comportamento
compromete a necessária aquisição de uma cultura
democrática de respeito aos direitos fundamentais de
todos, independentemente de posição social,
condição financeira, profissão, local da moradia, cor
da pele ou raça.
7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e
regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses
excepcionais previstas no Texto Maior, há de se
aceitar com muita reserva a usual afirmação – como
ocorreu no caso ora em julgamento – de que o
morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais
para a busca domiciliar, máxime quando a diligência
não é acompanhada de documentação que a imunize
contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade.

7.2. Por isso, avulta de importância que, além da
documentação escrita da diligência policial (relatório
circunstanciado), seja ela totalmente registrada em
vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas
quanto à legalidade da ação estatal como um todo e,
particularmente, quanto ao livre consentimento do
morador para o ingresso domiciliar. Semelhante
providência resultará na diminuição da criminalidade
em geral – pela maior eficácia probatória, bem como
pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas
acusações contra policiais, por outro – e permitirá
avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o
ingresso e, quando indicado ter havido consentimento
do morador, se foi ele livremente prestado.

Ao Poder Judiciário, ante a lacuna da lei para
melhor regulamentação do tema, cabe responder, na
moldura do Direito, às situações que, trazidas por
provocação do interessado, se mostrem violadoras
de direitos fundamentais do indivíduo. E,
especialmente, ao Superior Tribunal de Justiça
compete, na sua função judicante, buscar a melhor
interpretação possível da lei federal, de sorte a não
apenas responder ao pedido da parte, mas também
formar precedentes que orientem o julgamento de
casos futuros similares.
8.1. As decisões do Poder Judiciário – mormente dos
Tribunais incumbidos de interpretar, em última
instância, as leis federais e a Constituição – servem
para dar resposta ao pedido no caso concreto e
também para “enriquecer o estoque das regras
jurídicas” (Melvin Eisenberg. The nature of the
common law. Cambridge: Harvard University Press,
p. 4) e assegurar, no plano concreto, a
realização dos valores, princípios e objetivos
definidos na Constituição de cada país. Para tanto,
não podem, em nome da maior eficiência punitiva,
tolerar práticas que se divorciam do modelo
civilizatório que deve orientar a construção de uma
sociedade mais igualitária, fraterna, pluralista e sem
preconceitos.
8.2. Como assentado em conhecido debate na
Suprema Corte dos EUA sobre a admissibilidade das
provas ilícitas (Weeks v. United States, 232 U.S.
383,1914), se os tribunais permitem o uso de provas
obtidas em buscas ilegais, tal procedimento
representa uma afirmação judicial de manifesta
negligência, se não um aberto desafio, às proibições
da Constituição, direcionadas à proteção das
pessoas contra esse tipo de ação não autorizada
(“such proceeding would be to affirm by judicial
decision a manifest neglect, if not an open defiance,
of the prohibitions of the Constitution, intended for the
protection of the people against such unauthorized
action”).
8.3. A situação versada neste e em inúmeros outros
processos que aportam a esta Corte Superior diz

respeito à própria noção de civilidade e ao significado
concreto do que se entende por Estado Democrático
de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima
existência, práticas abusivas contra parcelas da
população que, por sua topografia e status social e
econômico, costumam ficar mais suscetíveis ao braço
ostensivo e armado das forças de segurança.

Na espécie, não havia elementos objetivos,
seguros e racionais que justificassem a invasão de
domicílio do suspeito, porquanto a simples avaliação
subjetiva dos policiais era insuficiente para conduzir a
diligência de ingresso na residência, visto que não foi
encontrado nenhum entorpecente na busca pessoa
realizada em via pública.
A seu turno, as regras de experiência e o senso
comum, somadas às peculiaridades do caso
concreto, não conferem verossimilhança à afirmação
dos agentes castrenses de que o paciente teria
autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu
próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão
de drogas e, consequentemente, a formação de
prova incriminatória em seu desfavor.
Assim, como decorrência da proibição das provas
ilícitas por derivação (art. 5o, LVI, da Constituição da
República), é nula a prova derivada de conduta ilícita
– no caso, a apreensão, após invasão desautorizada
da residência do paciente, de 109 g de maconha –,
pois evidente o nexo causal entre uma e outra
conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio
(permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.
Habeas Corpus concedido, com a anulação da
prova decorrente do ingresso desautorizado no
domicílio e consequente absolvição do paciente,
dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos
Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e
aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais,
bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da
União, ao Procurador-Geral da República e aos
Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos
Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem
dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de
Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e
Segurança Pública e aos Governadores dos Estados
e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos
que deem conhecimento do teor do julgado a todos
os órgãos e agentes da segurança pública federal,
estadual e distrital.
Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o
aparelhamento das polícias, treinamento e demais
providências necessárias para a adaptação às
diretrizes da presente decisão, de modo a, sem
prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar
situações de ilicitude que possam, entre outros
efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil
e/ou penal do agente estatal.

Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados, nos

seguintes termos (e-STJ fls. 434/435):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO NO
DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA
(FUNDADAS RAZÕES). CONSENTIMENTO DO
MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS
ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE
DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE
DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA
DILIGÊNCIA. OMISSÃO, OBSCURIDADE,
CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL.
INEXISTÊNCIA. MERO INCONFORMISMO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

O Ministério Público Federal, a pretexto de
contradições e de obscuridades no acórdão
embargado, se insurge, na verdade, contra a própria
proposta desenvolvida no voto em relação a questões
subjacentes ao tema do direito à inviolabilidade de
domicílio, lançando argumentos que, na verdade,
dizem respeito sobre o que ele acha que poderia
constar ou não da decisão, circunstância que,
evidentemente, não constitui hipótese de cabimento
de embargos de declaração.
Com o advento da Lei n. 8.950/1994, suprimiu-se a
dúvida como defeito do julgado apto a autorizar a
oposição de embargos de declaração. Com efeito, a
dúvida é um estado de espírito, de natureza subjetiva,
que nasce na mente de quem lê uma decisão e a
interpreta, mas que não existe objetivamente. Assim,
ela não é um defeito que se possa imputar à decisão,
de maneira que a simples dúvida de ordem pessoal
da parte quanto ao alcance ou à aplicação do julgado
– e que não envolve a compreensão do que foi
decidido – não é apta a autorizar o manejo deste
instrumento processual.
Os aclaratórios não se prestam a responder
questionário ou consulta formulados pela parte,
tampouco compete ao Poder Judiciário a apreciação
exaustiva, ponto por ponto, de tudo quanto suscetível
de questionamento, máxime quando já encontrou
motivo suficiente para fundamentar e justificar a sua
decisão, tal como ocorreu no caso.
Em relação à atividade policial, o princípio da
regularidade dos atos dos poderes públicos é uma
máxima sujeita à refutabilidade. A complexa e sofrida
realidade social brasileira ineludivelmente sujeita,
amiúde, as forças policiais a situações de risco e à
necessidade de tomada urgente de decisões no
desempenho de suas relevantes funções, o que há
de ser considerado pelo juiz ao realizar o controle
posterior das ações policiais. No entanto, não se há
de desconsiderar, por outra ótica, que,
ocasionalmente, a ação policial submete pessoas que
vivem em condições sociais desfavoráveis a

situações abusivas e arbitrárias.
Em verdade, se, de um lado, a dinâmica e a
sofisticação do crime organizado exigem uma postura
mais efetiva do Estado, a coletividade, sobretudo a
integrada por segmentos das camadas sociais mais
precárias economicamente, também precisa, a seu
turno, sentir-se segura e ver assegurada a
preservação de seus mínimos direitos e garantias
constitucionais, em especial o de não ter a residência
invadida, a qualquer hora do dia, por agentes das
forças policiais, sob a única justificativa, extraída de
apreciações pessoais dos invasores, de que o local
supostamente é um ponto de tráfico de drogas ou de
que o suspeito do tráfico ali possui drogas e armas
armazenadas.

O decisum recorrido não se propôs a desmerecer,
sempre e aprioristicamente, a credibilidade e a
autenticidade dos depoimentos prestados por
quaisquer pessoas, especialmente quando são
servidores públicos; ao contrário, apenas alertou para
a necessidade de se ter cautela em hipóteses nas
quais a única prova da legalidade da ação estatal é o
depoimento exatamente dos agentes públicos cujo
procedimento deve ser sindicado pelo exame das
circunstâncias autorizadoras do ingresso domiciliar.
Embargos de declaração rejeitados.

Sustenta o recorrente a repercussão geral da matéria tratada, aduzindo que
o aresto impugnado violaria os arts. 5o, inciso XI, 18, caput, 32, § 1o, 37, caput, e 144, §
7o, todos da Constituição Federal.

Afirma que, havendo consentimento do morador, não haveria óbice ao
ingresso dos policiais no domicílio, inexistindo, na Carta Magna, qualquer exigência de
observância a alguma formalidade especial, como a gravação audiovisual da anuência.
Alega que o aresto questionado teria criado requisito não exigido na Lei

Maior, decidindo de forma inconstitucional.

Informa que a matéria já foi decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal
Federal no Tema 280 da Repercussão Geral, ocasião em que não foi imposto o
procedimento definido no julgado objurgado.

Argumenta que “o acórdão recorrido afrontou o princípio da legalidade na
esfera da Administração Pública, uma vez que os policiais, enquanto agentes públicos,
devem fazer somente o que a lei expressamente lhes impõe, e não existe nenhuma
norma jurídica determinando o registro audiovisual das ações que resultem no ingresso
de domicílios mediante a anuência do morador” (e-STJ fl. 469).

Observa que “também não se olvidou da moralidade na atuação dos agentes
públicos, que conduz à presunção relativa (iuris tantum) da legitimidade dos seus atos”,
destacando que “o ônus da prova de eventual abuso ou excesso na operação policial
compete a quem o alega” (e-STJ fl. 470).

Pondera que não se poderia concluir, como no julgado impugnado, pela
presunção de ilegalidade da atuação de qualquer pessoa, notadamente de funcionários
públicos ligados à segurança pública, no sentido da obtenção arbitrária e forçada do
consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio.

Adverte que “o Superior Tribunal de Justiça, nessa seara, equivocou-se ao
presumir a culpa dos policiais nas diligências que importam em ingresso do domicílio
do morador, sem mandado judicial” (e-STJ fl. 470).

Pontua que “a diligência realizada sem gravação audiovisual importará na
nulidade de todos os atos processuais dela decorrentes, em face da indevida

conclusão pela automática ilegalidade da atuação dos integrantes das Polícias” (e-STJ
fl. 470).

Considera que “o acórdão impugnado, ao determinar a gravação mediante
sistema de áudio e vídeo do consentimento do morador pelos policiais responsáveis
pela busca e apreensão e/ou prisão em flagrante, impôs às Polícias uma árdua
obrigação, não prevista em lei, interferindo indevidamente na organização de tais
instituições”, acabando por concretizar verdadeira política de segurança pública,
representando ingerência indevida no Poder Executivo.

Enfatiza que “a manutenção do acórdão atacado importa em custos e
despesas aos orçamentos dos entes federativos, pois reclama a aquisição de milhares
de aparelhos eletrônicos, cumprindo salientar que os policiais não podem ser
compelidos a utilizar seus aparelhos pessoais para o desempenho de função pública”,
acarretando, ainda, “o aumento dos quadros das Polícias”, pois “em qualquer operação
envolvendo o ingresso em domicílio será imprescindível a presença de ao menos mais
um policial, com o papel exclusivo – custoso e perigoso – de gravar a atuação dos
demais agentes públicos” (e-STJ fl. 472).

Acrescenta que também haveria riscos à saúde e à vida do funcionário
público responsável pela gravação da atividade operacional, pois “basta pensar que um
policial estará concentrado no registro de sons e imagens relacionadas ao
consentimento do morador, e totalmente vulnerável a agressões, inclusive mediante
disparos de arma de fogo, especialmente em locais dominados pela criminalidade
organizada e por milícias privadas” (e-STJ fl. 472).

Entende que “o acórdão recorrido interfere diretamente na organização e no
funcionamento das Polícias (Federal, Civil e Militar), e também nas Guardas Municipai”,
concluindo que “qualquer alteração no sistema atualmente existente, portanto, depende
de lei, não podendo ser efetuada por decisão judicial, em respeito ao princípio da
separação dos Poderes (CF, art. 2.o)” (e-STJ fl. 473).

Requer, ao final, a admissão do recurso e sua remessa ao Supremo Tribunal

Federal.

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 484/500.
É o relatório.
Da leitura do acórdão recorrido, verifica-se que há, em princípio, divergência

com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

Com efeito, a jurisprudência da Suprema Corte fixou-se no sentido de que é
lícito o ingresso dos policiais em residência quando há autorização do morador, não se
exigindo consentimento por escrito ou filmagem da ação policial.

Da mesma forma, o Pretório Excelso entende que, para se afastar as
conclusões do Tribunal de origem a respeito da legalidade do ingresso dos agentes na
residência do acusado, é necessário o reexame de matéria fático-probatória,
procedimento vedado em recurso extraordinário e em habeas corpus.

Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA
CRIMINAL. ACESSO AOS DADOS DE APARELHOS
ELETRÔNICOS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO.
TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. DISTINÇÃO.
REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO DESPROVIDO. 1. O presente caso não se
amolda ao entendimento proferido no julgamento do
Tema 280 da repercussão geral, porquanto a entrada
na casa foi franqueada pelo ora agravante, ao passo
que o referido Tema trata de entrada forçada no
domicílio sem mandado judicial. 2. A instância ordinária
– soberana quanto à matéria fático-probatória – entendeu
que a prisão do agravante se deu em razão da situação de
flagrância, e que a apreensão dos aparelhos eletrônicos

foi realizada mediante autorização, tudo em conformidade
com os depoimentos dos policiais militares. 3. Divergir da
conclusão adotada pelo Tribunal a quo demandaria o
reexame de fatos e provas constantes dos autos,
providência incabível na estreita via extraordinária.
Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.
(ARE 1312140 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN,
Segunda Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 11-06-2021 PUBLIC 14-
06-2021)

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. FLAGRANTE
CONFIGURADO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA
AUTORIZAÇÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS
POLICIAIS EM DOMICÍLIO. IMPOSSIBILIDADE DE
REEXAME DE FATOS E PROVAS. CONCURSO
MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. CAUSA
DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4o, DA LEI
11.343/2006). NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. APREENSÃO DE
ACENTUADA QUANTIDADE DE DROGA. ANÁLISE DE
FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA
PROCESSUAL. REGIME INICIAL FECHADO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A Constituição Federal
estabelece que a casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por
determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal já
decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do
indivíduo, não pode ser transformado em garantia de
impunidade de crimes, que em seu interior se praticam.
Portanto, como definido de maneira vinculante, “a entrada
forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita,
mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que dentro da casa ocorre situação de
flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos
atos praticados” [RE 603.616-AgR/RG – Tema 280]. 3. As
instâncias antecedentes assentaram que houve razões
suficientes para a entrada dos agentes policiais e o
ingresso no local foi franqueado pelo Paciente. Para
se agasalhar a tese defensiva, seria indispensável o
reexame do conjunto probatório, providência
incompatível com esta via processual. Precedentes. 4.
É legítima a ocorrência de concurso material entre os
delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de
fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das
condutas (cf. RHC 116.176, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, DJe de 4/9/2013; HC 132423, Relator(a):
ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de
18/8/2017). 5. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL chancela o afastamento da causa de
diminuição (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006) quando
presentes fatos indicadores da dedicação do agente a
atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta

social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e
c) a quantidade de droga. 6. O registro de que houve a
apreensão de arma de fogo, de acentuada quantidade de
entorpecente (5.425g de maconha e 1.266g de cocaína) e
de petrechos ligados ao comércio da droga destoa de
quadro de traficância eventual ou de menor gravidade,
circunstâncias às quais a minorante em questão é
vocacionada. 7. A fixação do regime inicial de
cumprimento da pena não está atrelada, de modo
absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada,
devendo-se considerar as especiais circunstâncias do
caso concreto. Inexistência de ilegalidade. Precedentes. 8.
Agravo Regimental a que se nega provimento.
(HC 192110 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES,
Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-279 DIVULG 24-11-2020 PUBLIC 25-
11-2020)

Ante o exposto, nos termos do art. 1.030, inciso V, do Código de Processo

Civil, admite-se o recurso extraordinário.

Publique-se.
Intimem-se.
Brasília, 03 de agosto de 2021.

MINISTRO JORGE MUSSI
Vice-Presidente

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